【背景资料】美国凭什么审查华为中兴

zhixun

2012-10-10 10:22:19   来源：环球企业家   作者：环球企业家网站综合   
内容导读：中国企业对美投资多次面临以“国家安全”名义的审查和阻碍，法理渊脉是什么？这要追溯到1917年一战时期美国出台的《与敌国贸易法》……懂点法律，更详细了解华为中兴被诘难背景


美国有关外资并购安全审查制度最早可以追溯至1917年10月6日的《与敌贸易法》(Tradingwith the Enemy Act，TWEA)。但美国真正确立外资并购安全审查制度是1988年美国国会通过的《1950年国防产品法》(the Defense Production Act of 1950)修正案——《埃克森－弗罗里奥修正案》(Exon-Florio Amendment)。

经过战后40多年的经济发展，国际经济力量对比发生了重大变化。20世纪80年代，美国对外直接投资增长速度缓慢，而外国对美国的直接投资发展非常迅速，外国投资者并购美国企业的案件急剧增加，并保持高速增长的势头，尤其是日美之间的经济力量对比日益朝着有利于日本的方向发展。1987年日本人均国民收入为19553美元，而美国为18570美元，日本首次超过美国。同年日本对外投资总额约1328亿美元，成为世界上最大的债权国，而美国负债高达24356亿美元，年度预算赤字和贸易赤字都创历史最高记录。在经济实力膨胀的刺激下，上世纪80年代末90年代初，日本掀起了一股并购美国企业的热潮。仅1985年，日本企业收购、兼并美国企业就达3165起。1986年三井不动产公司(Mitsui Fudosan)以6.1亿美元买下埃克森总部大楼，斯瓦公司以6.2亿美元买下阿科广场，第一共同人寿保险公司以0.94亿美元收购了梯法尼大楼。1989年日本索尼公司出资34亿美元购买美国哥伦比亚影片公司，三菱地产公司收购了洛克菲勒中心80％的股权，这些都是当年轰动日本，震惊美国的并购案。1990年11月26日松下电器产业公司宣布以61.3亿美元买下美国音乐公司，美国舆论惊呼“日本买下了美国的灵魂”。其原因是哥伦比亚制片公司和美国音乐公司落入日本人之手，日本将控制美国的1/4影片市场。

面对汹涌而来的日本资金，美国人在享受这些资金带来好处的同时，美国国会与公众对国家安全越来越担忧，甚至感到非常恐惧，同时日本资金大量地涌入美国也激起了美国公众的恐日和反日情绪。特别是1987年日本富士通公司(Fujitsu Ltd.)计划收购拥有敏感技术的美国仙童半导体公司(Fairchild Semiconductor Co.)，进一步加剧了美国对国家安全的关注。其原因是美国仙童半导体公司是美国顶尖的电脑芯片制造商，对美国国防起着至关重要的作用。美国国防部认为，如果这一并购案获得通过，日本企业将控制美国最重要的军用计算机芯片制造企业，使美国的国防工业在更大的程度上依靠外国供应商，因此，国防部反对这一并购案。但是，由于当时的《1950年国防产品法》对此并没有明确的规定，另外1917年《对敌贸易法》及1977年《国际紧急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)对日本的并购行为也无能为力。所以，人们呼吁修改《1950年国防产品法》以应对日本企业对美国企业的并购。在这样的形势下，参议院议员詹姆斯·埃克森(J.James Exon)与众议院议员詹姆斯，弗罗里奥(James J.Florio)提出了《1950年国防产品法》修正案征求意见稿(Exon-Florio Proposal)。在讨论征求意见稿时，人们集中在三个问题：怎么判断外国投资者控制美国企业?怎样理解国家安全?外国投资委员会应该对哪些类型的外资并购实施审查?虽然人们对这三个问题始终没有取得一致意见，尤其是如何理解国家安全问题争论最大，但在某些方面还是取得了基本一致的意见。所以，1988年国会通过了《埃克森一弗罗里奥修正案》。其核心内容是授权美国总统可以采取任何适当的措施，中止或禁止任何被认为威胁美国国家安全的外国收购、并购或接管从事州际贸易的美国公司的行为。但总统在行使该权力时，应当有令人信服的证据证明外国并购者的控制可能导致其采取威胁美国家安全的行动。且除《国际紧急经济权力法》(theIntemafional Emergency Economic Powers Act)以外的其它法律规定无法为国家安全提供充分和适当的保护。它具体规定了美国外国投资委员会，与总统在判断外资并购美国企业是否影响国家安全应当考虑的五个因素。

这五个因素为：(1)国内生产需要满足将来国防需求；(2)国内产业用以满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料及其它供给和服务；(3)外国公民对国内产业和商业活动的控制及其对满足国防需求能力所带来的影响；(4)向支持恐怖主义或者扩散导弹技术或化学与生物武器的国家销售军用物资、设备或技术的潜在影响；(5)交易对美国技术领导地位潜在的影响害及美国国家安全。

从上述《埃克森—弗罗里奥修正案》的主要内容来看。美国外资并购安全审查制度的核心内容是确保国防安全，并未考虑经济安全。换言之，任何威胁美国国防安全的外资并购都必须接受美国外国投资委员会的安全审查。这样理解国家安全的概念也符合美国以前的外资并购安全审查实践。从1980－1987年外国投资委员会实施调查的外国投资者并购美国企业的案件来看，这些调查大多数是应国防部的要求而进行的。例如，1983年一家日本公司企图收购一家美国特殊钢生产公司，国防部认为这家公司生产的特殊钢可以用于生产军用飞机。导致日本公司撤销其收购要约。1985年另一家日本公司收购了美国一家生产特殊钢球轴承的公司，日本允诺只在美国生产，该收购案才得以批准。1987年一家法国公司欲收购美国一家跨国公司的计算机分公司，也遭到国防部的反对。国防部之所以反对这些外国企业并购美国企业主要是从国防安全角度考虑的，而不是从经济安全的角度考虑。

二、《伯德修正案》——安全审查范围扩大

《埃克森—弗罗里奥修正案》通过后，像中国这样的国有企业并购美国企业的数量开始增加，在美国国会与民众中引起轩然大波，人们又开始担心这些以国家为背景的企业并购美国企业会威胁美国的国家安全，要求修改《埃克森—弗罗里奥修正案》以适应新的外资并购形势的需要。1992年国会通过了《1993年财年度国防授权法第837(a)条》(Secon837(a)oftheNationalDefense Authorization Act for Fiscal Year 1993(P.L.102-484))，即《伯德修正案》(the“Byrd Amendment”)，该修正案修正了《埃克森一弗罗里奥条款》，增加了两条新的内容，即对以下两种情况实施调查：“如果收购方是由外国政府控制或者代表外国政府”与“收购可能导致在美国从事州际贸易的人受到控制并可能影响美国国家安全”。从中可以清楚地看出，新增加的规定主要是防止具有外国政府背景的企业并购美国基础企业或敏感企业以致影响美国安全，这样就给像我国这样的以国家控制、控股、甚至参股的企业并购美国企业设置了障碍。2005年中国海洋石油有限公司(中海油)收购美国第9大石油公司——优尼科(UnocNCorporation)，L14)2006年初阿联酋迪拜港口世界公司(Dubai Ports World)收购半岛一东方航运公司(Peninsular and Oriental Steam Navigation Company，P&O Ports)之所以要接受外国投资委员会调查，¨5)其原因就在于中海油与迪拜港口世界公司都属于国有企业。根据《伯德修正案》的规定，外国投资委员会不仅需要对这两起并购案进行安全审查，而且还需要进行安全调查。调查后美国政府认为中海油与迪拜港口世界公司这两个公司并购的美国企业属于“敏感”企业，否决了这两起并购案，这也符合美国有关法律的规定。为了避免造成不利影响，在外国投资委员会否决之前，中海油与迪拜港口世界公司均主动放弃并购计划或撤销并购要约。

从1988年通过《埃克森一弗罗里奥修正案》到2005年，美国外国投资委员会总共受理1593起并购案，真正实施调查的仅25个并购案，其中13个并购案因主动撤回而终止，12个并购案报送总统裁决，仅有一个并购案被里根总统否决，即1990年中国航空进出口总公司CATIC收购美国Mamco Manufacturing Company(MAMCO)公司。

《伯德修正案》虽然没有改变美国外资并购审查制度的安全观，但将任何具有国家背景的企业并购美国企业列入国家安全审查的范围。其实质是，美国政府企图通过立法，最大限度地阻止中国国有企业并购美国企业。因为，中国是目前世界上最大的社会主义国家，国有企业或国家控股与控制的企业在中国占主导地位。因此，可以说，这时的美国外资并购安全审查制度带有更多的政治色彩。

当然，美国将经济问题政治化也引起相关国家的不满，如我国外交部发言人刘建超曾在2008年2月21日对华为与贝恩公司联合收购美国3com公司的行为表示，“我们希望美方有关管理机构能够依法公正处理问题，为中国企业赴美投资创造公平、合理的环境”。阿联酋迪拜世界港口公司收购美国港口失败后，虽然没有像分析家认为的那样。可能采取包括不允许美军军舰在内的美国船只进入阿联酋港口，以及取消与美国波音公司的巨额订单等报复行为，但当年阿联酋推迟与美国的自由贸易谈判，使两国贸易谈判蒙上了阴影却是不争的事实。

三、《国家安全战略报告》——国防安全与经济安全并重

美国政府在上世纪八十年代末就已经注意到，国家安全不仅仅是指国防安全。还应该包括经济安全，但直到1993年2月美国总统克林顿在美利坚大学演讲时才明确提出“把贸易作为美国安全的首要因素的时机已经到来”。之后不久，在美国国防部发表的报告中，首先把对美国经济繁荣所造成的威胁称之为“经济危险”，与来自核武器和其他大规模杀伤性武器的危险同被列为对美国国家安全的主要威胁。同年11月，前国务卿克里斯托弗在向参议院外委会作证时将“经济安全”列到克林顿政府对外战略的首位。但正式将“经济安全”写入美国官方文件的是克林顿1994年7月21日签发的《国家安全战略报告》(The National SecurityStrategy Report for 1994)。该报告将强大的经济实力、国防力量、全球的自由市场经济及民主人权列为美国外交政策的三大支柱。1996年2月白宫发表的《国家安全战略保证与扩大》(ANational Security Strategy of Engagement and Enlargement)再次将“促进美国经济复苏”作为三大战略目标之一。1997年5月的《新世纪国家安全战略》(ANationalSecurity StrategyforA New Century)明确指出，“通过有效的外交手段与战之能胜的军队加强我们的安全；促进美国经济繁荣；促进海外民主。”1999年12月美国政府再次发表了《新世纪国家安全战略》(A National Security Strategy for A New Century)的报告，重申：“加强美国安全；促进经济繁荣；促进海外民主与人权”。该报告认为，经济利益与安全利益密不可分。美国经济繁荣依赖于战略物质物资的稳定，例如石油和天然气。同时，为了保证经济的繁荣，该报告认为美国应该掌握国际发展、金融和贸易组织中的领导地位。在具体政策方面，该报告提出五方面的目标：(1)与其它国家和国际组织在经济与金融方面的合作；(2)维持开放的国际贸易体系；(3)兼顾高科技公司的竞争力与保护国家安全的出口管制措施；(4)维护关键产油地区的稳定和安全；(5)促进全球的可持续发展。2002年，美国总统布什将国家安全、本土安全、与经济安全列为国家的三大优先目标。但布什总统所强调的经济安全指的是增加国内就业与经济增长，与克林顿总统所强调的国际经济关系有很大不同。叫尤其是《2003年国防产品再授权法》(DEFENSE PRODUCTION ACT REAUTHORIZATION OF 2003，PUBLICLAW 108-195-DEC.19，2003)从法律上确定，“国家安全包括但不限于经济安全，国家公众健康或安全”。可见在《2007年外国投资与国家安全法》公布之前，美国的国家安全观已经从注重国防安全转变为国防安全与经济安全并重的安全观。

美国之所以将单一的国防安全观，转变为国防安全与经济安全并重的理念，其主要原因是近20多年来，以产业竞争为中心的各国综合国力的较量越来越为激烈，经济全球化的负面影响开始显现，南北矛盾日益加重，一国经济安全，特别是产业安全已成为世界各国国家安全的关注焦点。可以说21世纪的今天，各国国家安全的重心已从单一的、传统意义上的国防安全转变为国防安全与经济安全并重的理念。美国也不例外，其国家安全观的转变，既符合美国自身的利益，也适应经济全球化的要求。

四、《2007年外国投资与国家安全法》及其实施细则征求意见稿——国防安全优先

进入新世纪以来，美国政府以加强国家安全为由否决了多起外国投资者并购美国企业的重大案件。加强国家安全审查不仅意味着外国投资者并购美国企业的成本加大，也可能导致对非美国企业与投资者的歧视待遇，挫伤外国投资者的积极性，同时也有可能招致外国政府采取相同的“报复性措施”。另外，尽管美国政府已经加强了安全审查，但国会与民众仍对小布什政府在外资并购安全方面存在的漏洞表示不满，认为外国投资委员会在实施安全审查时缺少透明度，没有处理好国家安全与吸引外资的关系等，要求改革外国投资委员会，制定新的法律，弥补《埃克森—弗罗里奥修正案》与《伯德修正案》之不足。在这种情况下，美国总统于2007年7月26日签署了《2007年外国投资与国家安全法》(the Fomigu Investment and National SecurityAct of 2007)。

《2007年外国投资与国家安全法》共有12个条款，其主要内容是：(1)对国家安全做了广义的解释；(2)严格审查程序与在某些情况下延长审查期限；(3)清楚概述了参与审查的政府机构及其职责；(4)增加了外国投资委员会向国会报告的义务；(5)第一次规定了某些违法行为的民事责任。

为了落实这部法律，消除外国投资者对美国并购投资的疑虑，明确告诉外国投资者，美国的投资大门一直向外国投资者敞开着，2008年4月23日美国财政部在《联邦纪事》公布了《关于外国法人收购、兼并和接管的条例建议稿》(以下称《建议稿》，ProposedRegulationsPertainingto Mergers，Acquisitions and Takeovers by Foreign Persons(gINl505-AB88))，不仅向美国公民与公司，而且也向包括中国在内的有关国家的公司征求意见。在2008年6月9日征求意见截止日之前，中国投资有限责任公司、中国银监会国际部、中国五矿公司、中国机电产品进出口商会等也提交了相关建议与意见。《建议稿》是对1991年《关于外国法人收购、兼并和接管的条例》的修订，是《2007年外国投资与国家安全法》的实施细则，共分8章50条。

《2007年外国投资与国家安全法》、《建议稿》与之前的法律、法规相比有以下两个特点：

第一，外资并购安全审查范围既清楚也模糊。美国外国投资委员会对外资并购安全审查范围既清楚也模糊。之所以说其清楚，是因为《2007年外国投资与国家安全法》与《建议稿》比之前的有关法律、法规更加清楚明确地规定了安全审查的类别与范围，可预见性更强，其目的是消除因中海油收购优尼科，迪拜世界港口公司收购半岛一东方航运公司被否决而给美国吸引外资造成的阴影，增强外国投资者对美国直gent资的信心。这是美国政府制定《2007年外国投资与国家安全法》，公布《建议稿》并向有关国家征求意见与建议的主要目的所在。之所以说其模糊，是因为《2007年外国投资与国家安全法》与《建议稿》对一些重要的概念诸如国家安全等至今没有作出清楚的规定。这样，美国外国投资委员会在外资并购安全审查方面仍然拥有很大的自由裁量权。

第二，体现了平衡原則的理念。所谓平衡原则，是指正确处理吸引外资与国家安全之间的关系，做到既要让外国投资者对美国投资有信心，不影响吸引外资，也要求外资不得损害美国国家安全利益。美国政府有关官员在介绍《建议稿》时，曾多次阐明《建议稿》的立法目的是平衡吸引外资与国家安全的关系，解决国家安全与吸引外资观念上的冲突。美国之所以在强调安全审查的同时，也鼓励外国投资者增强对美国的投资信心，有两个主要原因：其一从政治上看，第二次世界大战结束后的半个多世纪以来，美国在对外关系中一直倡导各相关国家减少对外国直接投资的限制，要求各相关国家开放本国市场，让外国资本自由进入，如果美国这次通过《建议稿》限制其他国家的资本进入美国，必然遭到其他国家的坚决反对，指责其在国际投资领域推行单边主义或双重标准，使其在政治上处于孤立地位，这不符合美国的政治利益。其二从经济上看，吸引外资给美国带来的经济利益是人人皆知的。众所周知，美国既是世界上最大的资本输出国，也是最大的资本引进国。据不完全统计，2003年美国吸引外国直接投资接近1.4万亿美元，2006年年底达到1.8万亿美元，同时美国对外直接投资达到2.4万美元。到2005年底，美国有2403家母公司在海外设立了24456家子公司，海外资产高达99517.16亿美元，给美国创造了惊人的外汇收入。同一时期外国在美国设立了大约5303家公司。这5303家公司给美国提供了553.01万个就业机会，每年支付给美国雇员3633.4亿美元的工资(高于美国的平均工资水平)，给美国创造了495.95亿美元的税收收入，在美国研发投资达346.37亿美元。可见，外国对美国直接投资与美国对外直接投资对提高美国生产率和国际竞争力作出了很大贡献，这一点美国政府是十分清楚的。

“911”事件之后，美国对国家安全的敏感度提升。2005年中国中海油公司收购美国优尼科石油公司案、2006年迪拜港口公司收购英国航运公司的美国港口运营权案等在美国引起轩然大波。美国政府部门和公众普遍认为外资并购安全监管法律和机构存在问题，不能很好地维护美国国家安全。

在此背景下，2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》，对“埃克森-弗罗里奥”条款进行了修改。2008年美国财政部发布《外国人合并、收购、接管条例》。该条例是《外国投资与国家安全法》的实施细则，也是对1991年《外国人合并、收购、接管条例》的更新。2007年《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》对美国外资并购国家安全审查制度作出了重大修改，涉及到审查机构、审查对象、审查标准、审查程序等方面。与《外国人合并、收购、接管条例》同时公布的还有《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》。该指南列举了一系列外国投资委员会审查过并且存在国家安全担忧的并购交易，供并购交易当事方参考。2007年《外国投资与国家安全法》、2008年《外国人合并、收购、接管条例》以及有关行政命令是美国当前对外资并购进行国家安全审查的主要依据。