平安国际维权

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2012-10-24 08:25:38   来源：环球企业家   作者：沈旭文 贺颖彦            
内容导读：重提富通是一段苦涩的回忆，但中国企业不能总作“沉默的有钱人”，即使有棘手的不利影响，平安也要把官司打下去
“我就不信没有说理的地方。”
电影《秋菊打官司》中，巩俐饰演的秋菊曾有这样一句经典台词。或许正是抱着和秋菊一样的心态，在与比利时政府就富通集团国有化一事缠斗四年多后，平安集团最终选择将这场涉及数百亿元的经济纠纷提交国际仲裁，公开要求比利时政府就其在富通国有化过程中的不当行为，向平安提供经济补偿。而平安找到的“说理的地方”正是世界银行下属的国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes，以下简称“ICSID”)。
在不少市场人士以及法律界人士看来，平安此举不仅需要极大勇气，甚至在某种程度上是“令人匪夷所思的”。毕竟，无论以何种形式重提富通集团的国有化，市场都会重新关注一段令平安异常苦涩的记忆——作为当时富通集团的最大股东，在国有化导致富通股价暴跌后，平安不得不为股权投资损失计提237.9亿元巨额减值准备。
更重要的是，平安向ICSID提出的仲裁申请，并没有明显的胜算，赢了固然是利好，但若仲裁结果不利，却可能会对平安构成更为棘手的二次冲击。“按照现在的一般看法，平安在富通国有化里的损失，既要怪平安投资欠妥，但更大程度还是金融危机的不可抗力。可如果平安现在仲裁输了，那么大家可能会更加认为，这个投资失败可能主要还是平安咎由自取，金融危机只是借口。”一位基金经理如是说。
不过，认同平安抗争到底的声音在资本市场上也同样强大。一位曾参与多宗中国企业海外并购的某欧洲投行在华机构负责人就认为，作为一家成功的民营企业，“平安在海外吃了亏，也不会像某些中国企业一样，甘心做冤大头。穷尽一切手段去获得赔偿，恰恰体现出平安是为股东负责。这是做企业的本分。”
亦有市场机构猜测，在富通国有化对平安财务上的冲击基本平息之时，平安继续选择追究此事，“展现姿态的意味要大于司法维权本身”，也是为今后重启大规模的海外扩张“进行铺垫和预热”，令其他潜在投资国政府了解平安捍卫投资权益的决心和毅力。
然而，对于来自市场的种种猜测，平安除去已有声明外，始终沉默以对。或许作为当事人，平安深知，对于这场已经旷日持久并可能继续旷日持久下去的艰难博弈，现在说什么都为时尚早。只是，来自市场和公众的叩问仍在继续：这场仲裁对平安究竟意味着什么？为了这场仲裁，平安又进行了哪些准备？在ICSID这一中国企业异常陌生的平台上，平安的赢面有多大？在过去三年多的博弈中，平安又经历了怎样的曲折？国内监管机构又在平安的维权路上扮演着怎样的角色？
最后一搏
“ARB/12/29”，这是在ICSID待裁决案件列表中，平安诉比利时政府一案的案件编号。而这一编号，不仅意味着ICSID正式受理此案，也在某种意义上意味着，这可能是平安透过司法路径追索富通投资损失的最后一搏。
一位代理国际商事纠纷案件的律师表示，按照作为ICSID建立基石的《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（下称《公约》）第26条的规定，除非当事双方另有约定，提交中心管辖的仲裁案件，不得再提交其他任何程序解决，而其他任何机构也不应受理。而《公约》27条则明文规定，对已经提交ICSID仲裁的案件，投资者所在国政府也不得行使外交保护权或提出其他国际交涉要求，除非被投资国没有遵守履行ICSID的裁决。

“这实际意味着，在目前的国际司法实践层面，ICSID的仲裁类似于终审判决。案子一旦交由ICSID处理，从法律上讲，不仅中国政府不能再出面通过外交手段帮助平安维权，别的第三方机构也不能参与处理这一纠纷。”这位律师表示，如果裁决结果对平安不利，平安几乎没有从司法上翻盘的路径，平安对富通投资的巨亏将“盖棺论定”。
或许正是意识到“最后一搏”的重大意义，平安方面也不惜重金，为此次仲裁进行了精心准备。为平安代理此次仲裁的律师事务所，并非是富通国有化时平安的代理律所伟凯(White & Case LLP) ，而是更换为另一家国际顶尖律所凯易（Kirkland & Ellis LLP）。
对此，一位外资律所国内合伙人指，虽然同属国际顶尖律所，但伟凯和凯易在业务侧重点上有所不同。“伟凯进入国内时间比较久，金融投资和并购业务是他们的长项。这应该是平安在投资富通时找伟凯作为代理的原因。相比之下，凯易长期以来是以私募股权投资业务最为著称，在国际商事诉讼方面也比较擅长。所以现在可能凯易会更具优势。”
一位接近凯易国内分支机构的法律界人士则指，此次直接代理案件仲裁的是凯易在伦敦的分所，这也是凯易在全球实力最强的分支机构之一，“所以相应的律师费用，无论胜败，都相当可观”。
除去更换律所，平安方面亦为ICSID仲裁中的举证环节收集了大量证物。“向ICSID提交证物包括商务信函、会议纪要、内部文件、部分书面证言和通话记录。据我所知，平安把从酝酿投资富通起到提起仲裁前的几乎全部证据，都进行了收集和整理，这一时间跨度近六年，证物的数量将是惊人的。有些是富通国有化后收集到的重要书证，可能会在这次仲裁中发挥关键性作用。”前述法律界人士透露。不过对平安在富通国有化后获得关键性书面证物一事，平安方面并未予以证实。
尽管平安秣兵历马已久，但ICSID的工作效率，却令平安各项准备的效果，至今难以显现。根据案卷信息，该机构受理平安仲裁请求的日期，是2012年9月19日。但根据ICSID10月14日的最新反馈，近一个月时间过去，平安诉比利时政府一案仍处于“仲裁委员会尚未组成”的阶段。
“和大多数国际组织一样，ICSID的效率简直就是噩梦。”一位曾在海外参与过ICSID仲裁案件的律师表示，根据以往的经验，ICSID召集仲裁委员会或仲裁庭的时间，往往在六个月甚至更久的时间，而案件的实质性仲裁必须留待仲裁委员会组成之后方可展开。
据这位律师介绍，ICSID的仲裁委员会可由当事双方从ICSID的候选仲裁员列表中共同挑选产生，并且还需要协调仲裁员的时间安排，这直接拖累了ICSID的仲裁效率。加之双方提交证物以及其他程序上的时间，“平安诉比利时政府一案的仲裁，被拖到两到三年后都有可能”。而正如前述专业人士所提及，在此期间，平安不可能寻求其他司法救济的渠道，所能做的，唯有等待。
胜算几何
平安究竟有多大把握能赢？或许这是绝大多数公众在获知平安诉比利时政府一事后，最直接也最为关心的问题。而在法律界人士看来，在ICSID这样的平台上，最终的仲裁结果不仅仅取决于双方掌握的证据质量，亦和该平台本身的“气候”有着密切关联。
“ICSID仲裁流程中，当事人提交的证据只是一个方面，仲裁员自己还会收集证据。最关键的是，ICSID仲裁员的自由裁量权是出了名的大，所以仲裁员本身的立场倾向会极大影响最终的仲裁结果。这是很多国家尤其是发展中国家对ICSID不满意的地方，但这个是短期无法改变的现实。”前述参与过ICSID仲裁的律师表示。
ICSID1965年成立的最主要时代背景，即是发达国家希望建立一个国际性机制，以确保本国居民和企业在发展中国家的投资，不会受到被投资国政府的侵害，或者能够在侵害发生后得以补偿。

“所以ICSID一直有倾向保护投资者权益的传统，多数裁决对于投资者都是比较有利。尤其是在国有化这类案子上，投资者获得胜诉的几率非常高，在拉美比如委内瑞拉、阿根廷都有相关案例。”前述代理国际商事纠纷案件的律师表示，只要平安的证据较为充分，在ICSID的传统氛围下，“胜算比较大，起码不会遭遇不公正待遇”。
但多位法律界人士却指，上述说法忽略了ICSID近些年在仲裁程序上的调整，有过度乐观之嫌。“撇开仲裁员是否会倾向发达国家这一点不谈，单纯就本案来看，比利时政府其实还是有办法让这个案子根本走不到实质仲裁阶段。”一位资深国际商事律师表示。
据这位资深律师介绍，为了避免投资者“滥诉”情况的增多，ICSID已经对仲裁规则的41条进行了修改，为被投资国提供了更大的豁免空间。在新增的41条第（5）项中规定，应诉的被投资国政府可在仲裁委员会成立之前，就提出“管辖权异议”，以ICSID不具备管辖权为理由，要求ICSID部分或全部驳回投资者的仲裁请求，以节约仲裁成本。
“从目前的情况看，平安对富通的直接投资行为是没有异议，但由于富通国有化涉及荷兰、比利时和卢森堡三国政府，如果平安事前也未在欧盟区寻求过其他法律解决途径，比利时政府还是有空间去提管辖权的问题。”前述资深律师认为。
一个更为关键的问题在于，即便平安获得了较为有利的仲裁结果，在裁决的执行上仍然是困难重重。甚至多数市场和法律界人士都认为，即便有ICSID裁决的支持，平安想从比利时政府那里获得真金白银的经济补偿，也几乎是不可能的。“平安最多只能获得道义上的胜利，仅此而已。”
ICSID以往的裁决执行记录，似乎也足以令人们对平安获得经济补偿不抱希望。“如果平安获得ICSID的有利裁决，首先要找到一个承认这一裁决的国家，由该国法院对于裁决进行执行。”前述外资律所在华合伙人表示，从目前的情况看，比利时本国承认不利裁决的可能性几乎为零，平安只能选择在第三国寻求法院执行裁决。
“欧盟区国家的法院也不大可能帮平安强制执行裁决，查扣当地的比利时资产。在其他国家，比利时政府资产的数量又都非常少，唯一还有可能的就是美国。可是美国法院也认同国家豁免的原则，少有强制执行ICSID裁决的记录，何况是对自己的盟国。”这位合伙人指，即便对利比里亚这样一度遭受制裁的非洲国家，美国法院都未曾强制执行过ICSID的裁决。
一位市场分析人士也表示，即便平安赢得仲裁，比利时政府忌惮于连锁反应，也不会真正执行相关裁决。“为平安提供补偿后，其他的中小股东怎么处理？他们完全可以以补偿标准的问题，要求追加补缠。”
对此，一位欧洲大型投行在华高管干脆就表示，平安诉比利时政府一案，“并不是一个孤立的纠纷，一旦这个案子开了经济补偿的先例，那么金融危机中各国政府对金融机构的其他国有化措施，也都将成为新的引爆点。这样看，大家能让平安赢吗？”
幕后博弈
与比利时政府对阵ICSID，其实并非平安在维权中的首选方案。可是，比利时方面难以捉摸的复杂态度，一连串难以预料的偶发事件，以及一场载入史册的政治笑话，最终换来了一个三年来毫无进展的谈判结果，这也最终耗尽了平安的耐心，亦令双方和解的努力，以失败收场。
“平安不是拒绝接受现实，相反平安每次都是基于现实，寻求双方可以达成的最优妥协。”一位消息人士表示，在2009年4月平安最终抗争无果、富通比利时和卢森堡银行业务依旧被巴黎银行接手后，平安即调整策略，将主要诉求由反对富通国有化，转为要求比利时政府此前不当国有化行为，给平安造成的损失进行一定的补偿。
根据当时的情境，平安方面的索偿要求并非是异想天开。早在2008年12月，富通集团被比利时政府强制国有化一个多月后，为平息富通中小股东的不满，比利时政府即酝酿设立特别基金，对于欧盟境内的富通股东进行补偿。
与此同时，商务部、保监会等官方机构也相继出面，在多个不同场合就富通国有化引发的纠纷，向比利时方面施加压力，希望推动比利时政府与平安达成妥协。

“比利时政府对平安的要求，一开始还是搬出纳税人做挡箭牌，说拿纳税人的钱补偿欧盟以外的投资者，选民不会同意。但问题是，如果不是你一开始强行国有化，又怎么会出这样的事端？”前述消息人士指，在多次接触后，比利时方面态度曾出现松动。但一场出乎人们意料之外的选举僵局，却令平安此前的努力付诸东流。
2009年6月13日，比利时提前举行全国大选。但令所有人都未曾意料到的是，在这场选举之后，比利时居然出现了500余天未能组成新政府的政治僵局。而在这一过程中，居于看守政府状态的比利时政府在平安索偿的问题上干脆采取搁置态度。
“看守政府在这个问题就是拖延战术，他不想管，说自己不能做重大决策，这不是看守政府该做的事情。”前述消息人士表示。
2011年年底，比利时新政府终于组阁成功。但令平安方面备感失望的是，由于新任首相迪鲁伯将削减政府赤字作为首要施政目标，新政府在索赔问题上的态度反而更为强硬。加之长时间的政治僵局使得比利时新政府事务繁杂，平安方面的谈判要求也长时间未获回应。“甚至比利时方面负责此事的人员也是频繁更换，这几乎令谈判无法进行。”
最终，在确认比利时方面始终坚持强硬立场，并拒绝为上届政府国有化富通时的行政瑕疵承担责任后，平安亦在外部法律顾问的建议下，选择向ICSID提出仲裁申请。中国内地企业作为当事方，在ICSID的首起仲裁案件也就此拉开帷幕。
无心之失
“平安对比利时政府的指控，不是完全没有道理。但在维权的同时，平安自己在富通国有化事件上危机管理的失误，也同样需要进行反思。”一位曾为平安提供法律服务的人士表示，平安对公司治理细节考虑不足，以至于在富通内部动作迟缓，虽至今为公众和媒体所忽略，却是导致后期重大损失的直接诱因，亦为今天平安的申诉平添障碍。
2009年，在大举入股富通获5%股权后，平安不仅受邀向富通董事会派驻董事，亦曾使富通对公司章程做出修订，特别规定在其他股东增持股份的情况下，富通将向平安定向增发，以保证平安的持股比例不被稀释，并且只要平安持股比例保持在4%以上，富通将确保为平安提供一个董事会席位。这一举动，也被视为平安实际参与富通集团公司治理的确切证明。
然而，尽管从持股方面平安确保了自己的话语权，但在公司治理的细节上，平安却并未对富通的公司章程提出更多意见。这也直接为富通国有化过程中，比利时政府和富通管理层一系列“被指违背公司治理原则”的行为提供了方便。
以曾为媒体广泛报道的“夜半董事会”事件为例，2009年1月31日北京时间凌晨3点，富通集团突然通知平安方面，将于一小时后召开董事会。此时，担任富通董事的平安集团总经理张子欣还在睡梦之中，根本无法出席。
也正是在这次董事会上，富通向巴黎银行出售资产的新方案获得通过。在董事会上根本无法拿出反对意见的平安虽在此后的股东大会上极力反对，但却被指“董事会不说话，股东会才反对”，亦令同一战线上的富通小股东无所适从。




这一事件的细节被曝光后，随即被媒体作为富通故意妨碍平安参与公司治理的重要依据。
然而前述接近平安的法律界人士表示，在此事件中，尽管富通的做法颇有争议，但在法律上，富通的行为却并无不妥。
“平安以及国内媒体批评这个事情的原因，是国内的公司法有规定，你要开董事会，必须提前十天通知。但是富通按照比利时的公司法，是没有这个规定。”这位法律界人士表示，“那个时候距离比利时政府强行国有化富通已经过去三个月，富通管理层对平安的排斥迹象也非常明显，平安理应对这些细节提高警惕。何况以平安的股权，是可以对董事会召开时间之类的东西做出特别规定。”
对平安而言，更大的麻烦还在于，在目前要求ICSID进行仲裁时，比利时政府同样可以将平安在治理细节上的不置一词，作为平安自行放弃公司治理权力的依据，并对平安的举证进行反驳。
维权标杆
事实上，直至2011年年底，平安内部都并不认为投资富通的决策不够谨慎，孙建一在2011年10月曾向《环球企业家》表示，在购入富通股权前，平安曾经做过严肃细致的调查，“我们看了他们整整七年的账单，每年的平均分红都在百分之五以上。在2007年我们刚刚入股的第一年，其实还有百分之五以上的年度分红”。
而今，虽然平安向ICSID提起仲裁，但其在短期内也暂无海外扩张的明确动向。在2011年10月这次采访中，孙建一曾表示：“我可以明确地说，起码现阶段我们是没有能力去做海外经营的。即使暂时经营范围不出海，国内的市场也足够庞大，足够我们成为世界级的公司。”时至今日，这一看法似乎仍是平安内部的主流观点。
值得注意的是，平安此次维权行动本身，却可能让平安又一次成为中国企业海外投资的标杆案例——只不过，这次是海外投资维权的标杆案例。
前述外资律所在华合伙人就表示，平安的海外维权行动，无论成败，都将为中国企业提供极其宝贵的实践经验。“更重要的是，能够帮助更多的中国企业确立维护投资权益的意识，而不是做蒙受损失也缄口不言的‘沉默有钱人’。”
对此，前述法律界人士表示，对国内企业而言，通过司法途径维护海外投资权益，在诉诸ICSID之前，“还有很多可选的路径”。“一般而言，在投资前，可以透过同样由世界银行下属的多边投资担保机构(Multinational  Investment Guarantee Agency ，MIGA)寻求事前担保。这样一旦出现投资利益受损的状况，能够更有保障地获得经济补偿。而在投资风险发生后，国内企业也可以根据被投资国的司法状况，选择与之有贸易协定的区域性司法机构或者第三国法院提起诉讼。例如可在美国申请查封被投资国的政府资产等。”
“很难想象，就在几年前，众多的国内法学界人士还将ICSID视为西方国家企业‘榨取’发展中国家利益的工具。可现在，中国企业同样依凭ICSID向发达国家维权。”一位从事国际商事仲裁领域研究的学者坦言，“无论政府、企业还是学界，都需要赶紧换换脑子，过去的枷锁，已经成为护身的甲胄了。”