丧钟为知识产权而鸣

zhixun

百道网By 冯象
知识产权正逐渐消亡，或者至少说是，那种通过强大的国家机器宣传的知识产权的形态正在消亡。这种知识产权是一张由法律定义下的所有权和道德权力交织而成的密网，根据世界贸易组织(WTO)等国际性组织的成员签署生效的一系列条约和国际惯例，在所有文明国家被赋予官方的尊重和保护。
中国的知识产权保护与全球一致
今天，几乎没有人能在不违反知识产权相关法条的情况下，正常地进行商业活动或享受休闲时光，如运行计算机程序，选购品牌手提包，或在互联网上与朋友分享音乐。这一事实不仅仅发生在中国和其他新兴经济体，也越来越普遍地发生在美国和其他发达国家。因此，中国知识产权保护的现状，从本质上而言，与这个世界上其他任何地方并无区别。
当互联网上充斥着各种软件的免费下载地址时，谁还会去以高昂的价格购买有法律鉴定许可销售的正版软件?开放、自由地获取的盗版软件已经成为我们日常的必需品。正版的产品和服务只能成为守法的上层阶级的奢侈品和富人的社会地位的象征。但即使在上层社会，态度也在转变。西方游客和中国的白领也纷纷涌入北京的秀水街，挑选自己喜欢的国际品牌的仿制品。那里既是时尚的天堂，也是对知识产权的亵渎派对。
知识产权的终结在相关行业中得到证实。根据美国国际贸易委员会的数据，仅2009年，美国版权和软件行业因为来自中国的对知识产权的侵害，遭受了总价值480亿美元的损失。受此影响，随后在美国造成210万个工作机会的流失，并产生了总计5亿美元的美国公司应对上述侵权的额外支出。美国贸易团体针对中国的类似指控，已经成为近20年来政客和大众媒体的老生常谈。
研究人员倾向于抛开这关乎贸易谈判和市场进入竞争的策略主张，而是将其视为受国内选举政治驱使的结果，它并不能表明任何有意义的趋势。毕竟，这种主张是基于一个荒诞的假设，即中国的用户和消费者(还有其他发展中国家)能够并愿意为软件、电影、音乐、电子游戏和其他受版权保护的产品付出和美国市场同样的价钱。即使如此，我认为我们应该允许假定原告无罪，因为中国和东西方的许多国家一样，确实普遍存在对知识产权侵害的事实。我所要强调的是：这些没有被确证的数据，如果是真的，则恰恰表明中国和其它国家加强知识产权保护的努力被证明是徒劳。
如果不是知识产权，美国或者其他世界大国，还会忍受如此具有破坏性的对其主导产业和劳动力市场的威胁吗?不，显然不会。没有耐心的谈判，也没有重复的警告和超级301条款制裁的威胁，隐形轰炸机和巡航导弹就已经出动了，侵权罪犯和假冒厂商甚至将被视为国际恐怖分子。然而，美国并没有有效的手段诱使或逼迫中国和其他在这方面声名狼藉的国家屈服，而且自20世纪90年代起就一直如此，可见当前的国际知识产权保护机制基本上毫无强制力。相关的行业、政客们和美国国际贸易委员会都清楚地认识到这一事实：在知识产权保护这一领域，与中国打彻底的贸易战不是一个好选择，因为这样只会双输。
其实中国很多的侵权者和造假者是美国、欧洲和日本外包业务的制造商和服务提供商，或者直接是境外公司的供应商和子公司。这些公司利用中国较低的知识产权保护成本，或者我称之为低法治，在跨国公司纷纷外包业务的年代理性地选择迁至中国境内。通过业务外包，技术、管理和营销上的知识缩小鸿沟，因此低廉优质的仿制品和通用产品获得了生产和市场上的成功。进而吸引了国际资本，即所谓的风险投资，随之而来的还有一流法律专家的服务。正如马太福音中所说：有尸体的地方就有秃鹰。
让罪恶复生的体系
一些评论员所持有的流行观点是，当最终中国转变为一个拥有更多先进技术的成熟的市场经济国家，中国的企业家和经营者将会要求更加严格的知识产权保护，此时法律的执行将更有效。然而，这一乐观的期望并无有效依据。今天，中国比20年前更像一个市场经济国家，到处充满创业精神、技术革新和私营企业。同时盗版和假冒也史无前例地猖獗。没有任何迹象表明这些盗版活动会随着时间推移而减弱。事实上，如下文所发现的，市场似乎已经适应了这种对知识产权的侵犯。公司运营者和CEO，作家和出版商，创新者和经营者等等，必须准备好迎接更少的知识保护壁垒和行业垄断。
知识产权来源于现代西方资本主义国家，之后才随着殖民侵略、不平等条约和世界自由贸易，传播移植到世界其它地方。在缺乏详细的资料参考的前提下，关于在后殖民时代，在诸如中国这样一个瞬息万变的国度，传统理念和做法如何会对知识产权保护产生不利影响，这一点很难下定论。
坚持对文化价值的探讨无助于解释知识产权保护的现状。相反，这很容易演变成一种文化特殊主义，中国或者其它所谓的传统国家都能据此不遵守知识产权保护规则。因为，我们不能奢望传统文化的演变赶上国际知识产权制度的发展。倘若所有的文化在法律面前平等，则没有正当理由要求社会改变它的文化以适应知识产权保护规则，那么法律在实践中将无法保持其完整性。
中国构建以法律为基础的系统的最大障碍本质上来自于体制和系统本身：立法体制的混乱;薄弱的司法制度;缺乏训练的法官和律师;法律良知缺失;薄弱的行政法规;缺乏一个强有力的公民社会;家长式作风的传统和对政府权威顺从的文化所带来的深远影响;腐败丛生;巨大的地区差异;从中央计划经济到市场经济的非完全过渡的影响，加剧了中国和地方政府的紧张局势，导致权力的分散。
由此看来，中国知识产权所面临的问题仅仅是更大的系统性问题的一部分。以西方标准衡量，这是国家在追求以法治国过程中的无力。唯有这些标准都达到，根据上述论断，知识产权保护才能获得成功。然而，这些不同的质疑点，却是自相矛盾的。维护政府权威的文化被视为以法治国的障碍，但同时权力分散却也同样糟糕。立法被说成是混乱无序的，司法和行政法规同样是薄弱的，但同时家长式作风传统的影响又十分强大。此外，为什么因为法治系统的缘故巨大的地区差异必须消除，说不清楚，这意思就好像西方国家已经实现了地区的单一性和统一性一样。而且根据历史追溯，一些所谓的失败是法治进程必然的结果和副产品我这里指官员腐败，劳动力市场动荡，金融丑闻，卖淫和色情文学等等，再比如知识产权的侵犯和仿制品的盛行。这些阻碍即使在法治系统中也不会消失，中国的许多邻国已经用实践说明了这一点，但是在西方法治体制下，这些现在都已经合法化并受到保护。
因此，我认为更恰当的道德判断，来自于圣保罗：我曾在没有法律的情况下得以生存，但真正当法令到来，罪恶再生，我却死了(《罗马书》第7章第9、10)。知识产权保护的法令正是来自于一个让罪恶复生的制度体系。
互联网、业务外包的范式突破
根据官方的规定，知识产权是为了帮助促进艺术和科学事业(版权、专利等)，并且从表面上实现市场公平竞争(如保护商标，商业秘密等)。然而，在现实世界中，知识产权主要作为“一种财产形式，允许私人攫取重要的抽象客体”。因此，它与现代资本主义制度紧密联系，并服务于充满直接竞争的社会和经济体系。
因此这里才有在中国建立现代知识产权制度的原因，这也是上世纪80年代起推行的“改革开放”政策中的一项核心举措。1983年3月，中央实施统一的商标注册办法，以替代过去按区域和部门划分的商品和服务的品牌注册办法，由此新的市场导向的经济才能正常运转。1985年4月，三方专利系统(发明、实用新型和外观设计)的正式实施，为消解社会主义体制下的工作单位和组织文化提供助力，即转向简单的劳动和雇佣关系，据此，研究和发明工作可被归类为一种“雇佣工作”。最后到1990年6月，版权和著作权重新写进法律，则成为重写中国现代史、告别革命的一种方式。因为，尽管法律不溯及既往，但按照规定，版权存在于在新的知识产权制度诞生前所有合格的作品中，对于这些老作品的权利要求必须遵循新法律的精神和规定。由于这些之前的作品反映的是社会主义革命的理想和道德，版权追溯的行为在许多我们熟知的案例中实际上是迫使人们去重新想象历史，同时在理念、表述和工作关系中接受私有财产。
综合中国所有法律，知识产权部分至少在条文上来看，是迄今为止与国际条约最类似的，与西方标准最为接近，最少出现“中国特色”，这一点并非偶然。当前中国在形式和程序上的这种法律模仿，主要是受中美贸易谈判以及当初中国加入世界贸易组织的努力的影响。但实质上，作为对中国市场经济以及相生的社会关系的保障，在上世纪80年代和90年代早期建立的知识产权保护法引领了中国的法律和经济改革。值得注意的是，这一切发生在中国政府制定有关合同、侵权、财产和个人的法律之前——中国民法典至今仍在起草阶段。
不幸的是，或者从全球竞争角度出发则值得庆幸的是，中国知识产权保护制度的建立过程伴随着互联网以及被称为业务外包的工业运动的兴起。同时，我认为，这一系列深刻的社会变革直接导致中国乃至其它国家知识产权的式微。
不同于上面所述自由主义视角对中国模式的质疑，互联网和业务外包是一股影响了许多国家的全球性力量，重塑了包括发达和发展中国家的现实社会。为了更好地理解当前国际知识产权制度面临的挑战，同时直观感受全球资本主义竞争的现实，我认为必须抛开“中国模式”的论断和“法治”的神话。
依据行业研究者的观点，互联网和业务外包属于一种范式突破，又被称为“破坏性创新”。破坏性创新已经发生在许多行业，从会计，计算机和通讯，到音乐、娱乐。
破坏性创新通常指以占领市场为目标，向没有替代选择的人们(即当前的非消费者)提供精简后的产品和服务。如果以旧的性能标准看，这类商品具有创新性。但是随着破坏性创新可预计地年复一年的改进，整个世界将最终得以改变。主流消费者将转向新的产品和服务，因为他们青睐更简单、方便易得、成本低廉的选择。随着时间的推移，持续的破坏创新的浪潮将彻底改造整个市场。
现在知识产权领域也毫不例外。他们同样受破坏性创新的影响;甚至来说，在这个数字时代，他们尤其容易受到冲击。因为如果知识产权是法律规定的无形财产，登记注册的合法形式或者国家批准的垄断，则它只能生存在复制和仿冒昂贵且不易得的竞争社会中。否则，受知识产权保护的商品和服务在典型的资本主义市场经济中将被免费复制、假冒。
在照相、复印机出现前的“美好往昔”，据我回忆，复制一本书是一件很费事的工作。但是以计算机网络和互联网为代表的数字技术，改变了一切。今天未授权即使用、非法复制，比如在网络上下载电影或浏览书籍，仅仅是按动手机、敲打电脑即可完成的工作。侵犯知识产权已经成为每天的必需品，正如前文所述，花费最小的成本，是日常生活的本能生活方式，甚至被所有有良知的人所接受。
同样地，仿制和假冒充斥着整个市场;成本低廉，但质量有时甚至优良。没有任何一家品牌和著名商标能在知识产权侵犯这一事实上幸免，同样，没有任何盈利的专利，实用新型和外观设计能免于被模仿。理由很简单：西方知识产权输出国家和像金砖国家，这样的新兴经济体之间的技术水平鸿沟逐渐被填平，同时美国、欧洲和日本大量的人才自上世纪90年代后期起开始被引进新兴经济体国家——包括富有经验的商业高管、华尔街分析师、财务人员、电脑工程师、机械设计师、药物学家、一流的行业研究人员等等。
随着业务外包活动的加剧，更多的受知识产权保护的商品和服务也被引入中国、印度、巴西等国。因这些新兴国家通常法治基础较薄弱，达不到西方国家对知识产权保护的要求标准，商品和人才的大规模向外转移意味着，在新世纪的全球竞争将与严格的知识产权保护无关，或者总体而言也与更高形式的“法治”无关。我想，中国正是这样一个例子。
伴随着薄弱的知识产权保护体系和较低层次的法治基础，中国经济自上世纪80年代经历了飞速增长。中国公司和企业的竞争优势与一个事实有关，即较友好的环境，包括较少受管制的市场，也就是说，法律约束较为松散，尤其是知识产权保护的相关法律。这一点有助于更加方便、更大程度的模仿和革新——包括仿制和假冒。随着金砖国家开拓更大的市场，达到更大的生产规模，我们可以合理推断法制保障要求更严格的国家不得不至少放宽知识产权的管制，以保证在同样的效率、成本和质量水平上共同竞争。
因此，这一天到了，借用哲学诗人约翰·多恩(1572-1631)的一句不朽之言，“别问丧钟为谁而鸣，正是为你而鸣”——此处对知识产权同样适用。
“低法治”意味着充满活力
如果说，较为严格的知识产权保护，在新世纪将阻碍全球竞争，同时知识产权保护制度由于诸如互联网和业务外包的破坏性创新也逐渐过时，那么自然而然地，在知识产权保护实施相对宽松的国家中的竞争者，显然将比严格约束环境中的竞争者更具有优势。
在过去30年有多少组织利用自己的专业知识致力于帮助改善中国的知识产权保护环境;同时又有多少“中国模式”的捍卫者尽力转移和消化对其的批评。既然知识产权不再是新资本主义的实用把手，发生在中国的有关知识产权现状的事实并非指向所谓的“中国模式”，而也许正是全球资本主义的未来之路。
圣保罗对新兴基督教义的巨大贡献便是一种高度破坏性创新，即灵活看待耶稣一心贯彻的旧约中的摩西五经。为了上帝的福音能更便利地同时传达到遵守摩西五经的犹太教徒和异教徒，“异教徒的使徒”愿意做出妥协。然而，这种妥协精神是为了一个新的救赎信仰——“一切为了一切”。因此出现了一个新的律法体系，正如圣保罗在一封给他所创立的异教徒圣会的信中所描述的，这是一个非严格的律法。
“虽然我不从属于任何人，但我却以所有人的仆人身份事之，这样我也能争取到更多。以犹太教徒的身份对待犹太教徒，则我可能争取到犹太教徒;对待那些遵守律法的人时，自己也不忘守法，则我可能争取到那些守法的人;对待那些并非严格遵守律法的人，自己也适当抛开律法，(不遵守上帝的律法，但遵守基督的律法)，则我可能争取到那些不严格遵守律法的人。对待那些不那么坚定的信徒时，不用那么苛刻，则我也可能争取到他们：我对所有人服务，必定能争取到一些人。为了传递福音，我以同样的身份与你分享。”
法国哲学家阿兰·巴迪乌引用上述文字作为圣保罗采用“群众路线”动员策略的生动案例，这一策略也催生了基督教的普世观。我认为国际知识产权制度若要在全球竞争中全身而退，同样可以借鉴这一“群众路线”。
总之，有两个观察结果相继而出。首先，我们在对待国际知识产权问题时，存在一种“自由主义”视角的偏见。不同于过去老生常谈的批评和热切的期待，中国知识产权保护法律的执行不力，其原因并不是企业“法治”执行不利或失误，也并非法律体系不成熟的体现。事实上，知识产权保护的“低法治”代表了强大而充满活力的竞争性市场经济，在互联网时代所反映出的法律体系成熟度与全球资本主义新趋势的高度相关性。其次，成功的经济体拒绝当前严格的知识产权保护制度的事实，清楚地向我们表明我们现存知识产权制度正在消亡。取而代之，将需要一种与知识产权的“低法治”状态相符的法律制度支持。就像圣保罗在复兴基督教时的教义创新，新的知识产权法律体系将体现对法治理念的重新修正。这一修正应当基于一个全新的普世价值，一种“一切为了一切”的目标使命。然而，当前对法治信条的自由主义偏见缺乏这种普世观。
我们的知识产权制度正在通向自己的大马士革。未来之路是清晰的，当全球知识产权不是以旧有律法形式而是新的信仰方式被传播，到那时全球知识产权将得以在大范围扩散。(作者为清华大学梅汝璈法学讲席教授)